A hipoteca e a alienação fiduciária são importantes instrumentos de garantia de operações imobiliárias, mas possuem estruturas jurídicas separadas, especialmente quando ocorre  a inadimplência.

Essa diferença ganhou novos contornos com a Lei nº 14.711/2023, o Marco Legal  das Garantias, que ampliou os mecanismos de recuperação do crédito e trouxe mudanças  relevantes para ambas as modalidades.  Mas, afinal, qual é a diferença entre hipoteca e alienação fiduciária? E quais delas  são mais eficientes para o credor?

1. Hipoteca: a propriedade do imóvel não muda

Na hipoteca, o imóvel permanece de propriedade do devedor ou de terceiro que o  discute em garantia. No entanto, o credor passa a possuir um direito real de garantia sobre o bem, que lhe garante preferência na satisfação do crédito, mas não transfere a propriedade.  Em outras palavras: o imóvel continua a fazer parte do patrimônio do proprietário ou proprietário  do terceiro garantido, mas fica gravado pela hipoteca. Tradicionalmente, a principal diferença em relação à alienação fiduciária estava justamente na forma de realização da garantia. Contudo, esse cenário mudou com o Marco Legal das Garantias.

2. Alienação fiduciária: propriedade resolúvel em favor do credor

Na alienação fiduciária, o devedor fiduciante transfere ao credor fiduciário a  propriedade resolúvel do imóvel, mantendo sua posse direta e utilização enquanto adimplente.  Com a quitação das obrigações, a propriedade fiduciária é extinta e volta a ser do  devedor em caso de adimplemento. Em caso de inadimplemento, por outro lado, a legislação  estabelece procedimento próprio para a realização da garantia, que ocorre, em regra,  extrajudicialmente perante o Registro de Imóveis, conforme previsto na Lei nº 9.514/1997.  É justamente essa estrutura que historicamente conferia à alienação fiduciária maior  celeridade na recuperação do crédito.

3. A hipoteca ainda depende de ação judicial?

Não necessariamente. Essa é uma das principais novidades trazidas pela Lei nº  14.711/2023.

O Marco Legal das Garantias passou a prever a execução extrajudicial da hipoteca,  desde que apresentou os requisitos legais e há previsão expressa no título constitutivo da  garantia.  Assim, diante do inadimplemento, pode ser procedimento extrajudicial que  envolve, entre outras etapas, a intimação do devedor para purgação da mora e, não havendo o  pagamento, a realização de leilão público do imóvel.  Portanto, não é mais técnico correto afirmar que “hipoteca é judicial e  alienação fiduciária é extrajudicial”.  Embora os procedimentos possuíssem diferenças importantes, ambas as garantias  passaram a contar com mecanismos extrajudiciais de realização, observados as regras  específicas de cada instituto.

3. Qual garantia é mais vantajosa?

Não existe uma resposta única. A alienação fiduciária é muito utilizada em  financiamentos imobiliários e operações de crédito estruturadas especificamente para aquisição  de imóveis, pela maior eficiência na recuperação da garantia.  Já a hipoteca é tradicionalmente empregada em contratos  de contratos e operações de crédito empresarial, nos quais o devedor ou terceiro oferece um imóvel em garantia, mantendo a sua propriedade.  Com o Marco Legal das Garantias, a hipoteca ganhou ainda mais relevância ao passar  a admitir, em determinadas condições, uma excussão extrajudicial. Assim, a escolha depende da estrutura e especificamente da operação. 

4. Um imóvel pode garantir mais de uma operação?

Outra inovação relevante do Marco Legal das Garantias foi ampliar as possibilidades  de utilização de um mesmo imóvel como instrumento de garantia.  A legislação aprovou mecanismos disciplinares como a extensão da alienação  fiduciária e a extensão da hipoteca, permitindo, dentro dos limites legais, que o mesmo  seja bem aproveitado em novas operações.  A mudança reforça uma tendência importante: o imóvel deixa de ser visto apenas  como uma garantia estática de uma única dívida e passa a assumir papel mais estratégico na  estruturação e expansão do crédito.  Para o mercado, isso representa o fortalecimento das garantias, aumentando a  segurança e a previsibilidade das operações de crédito e contribuindo para a redução de  riscos e para maior eficiência na recuperação de créditos.

Conclusão

O Marco Legal das Garantias não se tornou hipoteca e alienação fiduciária equivalentes,  mas modificou seus mecanismos de realização e ampliou as possibilidades de utilização  de garantias imobiliárias. A escolha da garantia deve considerar a operação e a estratégia de recuperação de  crédito, protegendo-o também diante do inadimplemento. 

Por: Dra. Anny Azevedo